Всем доброго времени суток!
Недавно налоговики проверили магазин моего отца (подакцизный товар не продаёт, продукты питания + пиво) и по результатам проверки выписали штраф на 3600грн.Согласно акта были нарушены статья закона 1776 (ст.3 п 1,2,5,13).
Проверка проходила следующим образом:
1.Сделали контрольную закупку (пиво, хлеб продукты), продавец не выписала чек.
2.Проверка внеплановая (предьявили направление на проверку)
3.Попросили книгу ф.10 и чековую книжку, а так же кассу.
4.Обыскали магазин нашли деньги отложенные для расчета с поставщиком.

Вопрос: все ли по закону делали налоговые инспектора? Имли ли они право делать контрольную закупку и обыскивать магазин? Если проверка внеплановая, должны ли они сообщать о ней предпренимателя?

Буду признателен за квалифицированные ответы. Алексей.

[forum.liga.net] можно найти полезную информацию по поводу проверок РРО.

О праве на проведение контрольной закупки ГНС
Нет такого права!

Вечерело. Было где-то 19.50. Продавец парфюмерного отдела в парикмахерской закрыла кассу и собиралась идти домой. Адвокат Житников сидел рядом с кассой, ожидая завершения стрижки товарища. В этот момент зашли двое парней с внимательными глазами и попросили продать им шампунь. «Не отпускайте товар, – вы же закрыли кассу, – это контрольная закупка» – сказал Житников продавцу. Но девушка мило улыбнулась, посчитав это тонкой шуткой, взяла деньги и протянула шампунь поздним покупателям. Тут от одного из них и прозвучало сакраментальное: «Контрольная закупка!»…

Вместо эпиграфа (случай из жизни)

 

В п. 2 ст. 11 Закона Украины от 04.12.90 г. № 509 «О государственной налоговой службе в Украине» (далее – Закон о ГНС) определено право органов государственной налоговой службы осуществлять контроль за соблюдением порядка проведения наличных расчетов за товары (услуги) в установленном законом порядке. А одной из функций, возложенных на ГНАУ статьей 8 Закона о ГНС, является проведение работы по борьбе с незаконным оборотом алкогольных напитков и табачных изделий в пределах полномочий. Аналогичного рода предписание относительно проведения налоговыми органами проверок наличных расчетов в пределах полномочий, установленных законодательством, предусматривается в ч. 7 ст. 111 Закона о ГНС: «Внеплановыми проверками считаются также проверки в пределах полномочий налоговых органов, определенных Законами Украины “О применении регистраторов расчетных операций в сфере торговли, общественного питания и услуг” и “О государственном регулировании производства и оборота спирта этилового, коньячного и плодового, алкогольных напитков и табачных изделий”» (далее – Закон о РРО, Закон о госрегулировании соответственно). 

Но ни Закон о ГНС, определяющий права, обязанности и полномочия сотрудников налоговой службы, ни Закон о РРО и Закон о госрегулировании, к которым отсылает ч. 7 ст. 111 Закона о ГНС в части полномочий налоговой службы в проведении проверок, не предусматривают право налоговой службы (в том числе и сотрудников налоговой милиции) на проведение контрольных закупок. Нет такого права и у налоговой милиции согласно Закону Украины «О милиции».

В свое время процесс проведения контрольной закупки в рамках оперативной проверки органами налоговой службы предусматривался распоряжением ГНАУ от 25.09.98 г. № 272-р «О введении в действие порядка проведения оперативных проверок и рассмотрения материалов по ним». Однако в настоящее время распоряжение № 272-р не действует, поскольку 06.03.2001 г. по делу № 7/6 по иску МП <...> к Государственной налоговой администрации Украины о признании недействительным распоряжения ГНАУ от 25.09.98 г. № 272-р «О введении в действие порядка проведения оперативных проверок и рассмотрения материалов по ним» Высший арбитражный суд Украины своим определением установил, что оспариваемое распоряжение является недействительным, поскольку не зарегистрировано в Министерстве юстиции Украины.

Однако это не является гарантией того, что действия сотрудников налоговой службы ведутся в рамках закона. ГНАУ, к примеру, в письме от 25.01.2006 г. № 676/5/23-8015 уже утверждает, что «контрольная закупка производится в рамках проверок субъектов хозяйствования, осуществляющих наличные расчеты за товары (услуги)».

На практике это происходит следующим образом (из рассказа предпринимателя):

«…К СПД в кафе приходят налоговые инспекторы-ревизоры с проверкой соблюдения законов Украины от 06.07.95 г. № 265 “О применении регистраторов расчетных операций в сфере торговли, общественного питания и услуг” и от 19.12.95 г. № 481 “О государственном регулировании производства и оборота спирта этилового, коньячного и плодового, алкогольных напитков и табачных изделий”. На требование руководителя предприятия предъявить ему направление на проверку и копию приказа руководителя налогового органа на проведение внеплановой проверки от должностных лиц ГНС следует отказ с мотивацией того, что требования ст. 112 Закона о ГНС не распространяются на ч. 7 и 8 ст. 111 этого Закона, и они, налоговые инспекторы, не обязаны исполнять как Закон (в этой части), так и требования СПД по исполнению положений ст. 112 Закона о ГНС. При этом налоговые инспекторы-ревизоры категорически заявляют, что “внеплановая” проверка соблюдения Законов № 265 и № 481 не является “выездной внеплановой проверкой”, а проводится лишь на основании “плана-графика” ГНИ и направления на проверку, и эти документы для них не “закон” и никакой копии приказа начальника ГНИ для проведения внеплановой проверки не нужно. Вот как “разъясняют”, так потом и “действуют”. А “действуют” они так: первоначально заходят в кафе и под видом неизвестных покупателей проводят контрольную закупку товара, который иногда возвращают, а зачастую – нет, но свои деньги, использованные на закупку, забирают у СПД без проведения возврата через РРО…».

Жалобы СПД на незаконные действия инспекторов-ревизоров налоговыми органами всех уровней не удовлетворяются. Ответ – “есть запись в акте о факте нарушения”, и на этом все. А кто может подтвердить это “нарушение” – свидетели или конкретный покупатель? “Так форма акта проверки этого не предусматривает”, – отвечают налоговики.

Хозяйственные суды, рассматривающие иски СПД к ГНС о недействительности решений по применению штрафных санкций по нормам КАС Украины, как правило, законность проверки не рассматривают, считая, что незаконность проверки, а отсюда и получение доказательств незаконным путем (ч. 3 ст. 70 КАС Украины) не могут служить основанием для отмены или признания решений ГНС недействительными…» 

Что касается судебной практики, то в каждом случае судами принимаются во внимание конкретные юридические обстоятельства дела.

Со своей стороны мы отметим, что для наложения штрафов за нарушение Закона Украины «О государственном регулировании производства и оборота спирта этилового, коньячного и плодового, алкогольных напитков и табачных изделий» ГНИ еще должна иметь соответствующие на то полномочия:

из определения ВАСУ от 26.01.2006 г. «О признании недействительным налогового уведомления-решения и решения о применении штрафных санкций»

«…Поскольку ответчик (ГНИ) не является уполномоченным выдавать субъектам предпринимательской деятельности лицензии на торговлю алкогольными напитками и табачными изделиями, коллегия судей приходит к заключению, что законодательными актами ему не предоставлено полномочий относительно принятия решений о применении финансовых санкций, установленных ст. 17 Закона Украины № 481/95-ВР, так как указанные полномочия отнесены к компетенции Департамента по вопросам администрирования акцизного сбора и контроля за производством и оборотом подакцизных товаров Государственной налоговой администрации Украины.

Поскольку ГНИ в г. Ялте не является подразделением Департамента, суд считает, что ГНИ в г. Ялте, приняв спорное решение № ххххх от 26.08.2004 г., вышла за пределы своих полномочий и нарушила порядок применения финансовых санкций, установленных ст. 17 специального Закона Украины “О государственном регулировании производства и оборота спирта этилового, коньячного и плодового, алкогольных напитков и табачных изделий”.

Суд также принимает во внимание, что согласно ч. 3 ст. 2 КАС Украины в делах относительно обжалования решений, действий или бездеятельности субъектов властных полномочий административные суды проверяют, приняты (осуществлены) они:

1) на основании, в пределах полномочий и способом, предусмотренными Конституцией и законами Украины;

2) с использованием полномочий с целью, с которой это полномочие предоставлено;

3) обоснованно, т.е. учтены ли все обстоятельства, имеющие значение для принятия решения (осуществление действий);

4) пропорционально, в частности с соблюдением необходимого баланса между какими-либо неблагоприятными последствиями для прав, свобод и интересов лица и целями, на достижение которых направлено это решение (действие);

5) с учетом права лица на участие в процессе принятия решения.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 КАС Украины каждая сторона должна довести те обстоятельства, на которых основываются ее требования и возражения, кроме случаев, установленных ст. 72 этого Кодекса.

…

Частью 2 ст. 71 КАС Украины в делах о противоправности решений субъектов властных полномочий обязанность доказывания правомерности таких решений возлагается на ответчика, если он возражает против административного иска…». 

Также имеется судебная практика признания отсутствия правовых оснований у ГНИ на проведение оперативных проверок:

из постановления ВХСУ от 19.04.2004 г. по делу № А27/6 «О признании недействительным решения ГНИ» (отказано в производстве по пересмотру определением Судебной палаты в хозяйственных делах ВСУ от 30.12.2004 г.):

«…В целях уменьшения вмешательства государственных органов в предпринимательскую деятельность и в соответствии с п. 4 раздела XV “Переходные положения” Конституции Украины Президентом Украины был принят Указ “О некоторых мерах по дерегулированию предпринимательской деятельности”, п. 1 которого установлено, что органы исполнительной власти, уполномоченные от имени государства осуществлять проверку финансово-хозяйственной деятельности субъектов предпринимательской деятельности (далее – контролирующие органы), проводят плановые и внеплановые выездные проверки. Согласно ст. 15 Закона Украины “О применении регистраторов расчетных операций в сфере торговли, общественного питания и услуг” контроль за соблюдением субъектами предпринимательской деятельности порядка проведения расчетов за товары (услуги), других требований этого Закона осуществляют органы государственной налоговой службы Украины путем проведения плановых или внеплановых проверок в соответствии с законодательством Украины. Однако, как уже было указано, ответчик хх.хх.2001 г. в нарушение вышеуказанных правовых норм осуществил оперативную проверку истца (СПД), чем нарушил ст. 11 Закона Украины “О государственной налоговой службе”, п. 1 Указа Президента Украины “О некоторых мерах по дерегулированию предпринимательской деятельности”, ст. 15 Закона Украины “О применении регистраторов расчетных операций в сфере торговли, общественного питания и услуг” и ст. 19 Конституции Украины, обязывающую ответчика (ГНИ) действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, предусмотренными Конституцией и законами Украины. Поскольку ответчик (ГНИ) осуществил проверку истца (СПД) в нарушение законов и Конституции Украины, то считать, что ответчиком (ГНИ) была осуществлена проверка и установлены соответствующие факты, правовые основания отсутствуют, а следовательно, отсутствуют и правовые основания для применения к истцу (СПД) соответствующих штрафных санкций…». 

Говоря о праве налоговых органов проводить контрольные закупки, следует знать, что право на их проведение предусмотрено только в Законе Украине от 18.02.92 г. № 2135 «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) только для оперативных подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. К таковым, в частности, относятся УБОП, ГСБЭП, оперативные подразделения налоговой милиции, СБУ. Здесь необходимо сделать оговорку, поскольку право осуществлять контрольную закупку предоставлено еще и органам по делам защиты прав потребителей в соответствии с Порядком проведения контрольной проверки правильности расчета с потребителями за предоставленные услуги и реализованные товары, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 02.04.94 г. № 215, но мы не ставим своей задачей в рамках данной консультации рассказывать о проверках исполнения требований законодательства о защите прав потребителей уполномоченными на то органами.

Соответствующая норма п. 2 ст. 8 Закона об ОРД звучит следующим образом:

«Оперативным подразделениям для выполнения заданий оперативно-розыскной деятельности при наличии предусмотренных ст. 6 этого Закона оснований предоставляется право:

2) проводить контрольную и оперативную закупку и поставку товаров, предметов и вещей, в том числе запрещенных в обороте, у физических и юридических лиц независимо от формы собственности в целях выявления и документирования фактов противоправных действий. Порядок проведения оперативной закупки и контролируемой поставки определяется нормативными актами Министерства внутренних дел Украины, налоговой милиции, Службы безопасности Украины, согласованными с Генеральной прокуратурой Украины и зарегистрированными в Министерстве юстиции Украины». 

В Законе об ОРД, а также подзаконных актах не дано ни терминологическое толкование терминов «контрольная» и «оперативная» закупки, равно как и не указано, в чем их разница. Но, надо полагать, разница есть. Так, постановлением КМУ от 05.07.93 г. № 510 «О создании Государственной службы по борьбе с экономической преступностью» предусмотрено право органов БЭП проводить именно контрольные, а не оперативные закупки.

На сегодняшний день Порядок проведения оперативной закупки не определен нормативными актами. Иными словами, право предоставлено, но непосредственного конкретного порядка его реализации нет. Однако ГНАУ и в этом случае попыталась выйти из положения. В Методических рекомендациях относительно действий оперативных работников налоговой милиции при проведении проверок субъектов предпринимательской деятельности (письмо ГНАУ от 19.11.2002 г. № 17932/7/26-4017) сказано: «…проведение контрольной проверки правильности расчета с потребителями за предоставленные услуги и реализованные товары регламентировано … Порядком проведения контрольной проверки правильности расчета с потребителями за предоставленные услуги и реализованные товары, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 02.04.94 г. № 215 «О реализации отдельных положений Закона Украины «О защите прав потребителей». В своей практической деятельности оперативным работникам налоговой милиции целесообразно, используя предоставленные Законами Украины «О милиции» и «О государственной налоговой службе в Украине» права, руководствоваться указанными порядками при самостоятельном составлении соответствующих актов и использовать возможности должностных лиц Государственного комитета по делам защиты прав потребителей». Вряд ли стоит комментировать обоснованность такого утверждения, когда на законодательном уровне разграничены полномочия госорганов и сфера их деятельности.

Как определено ст. 8 Закона об ОРД, являясь мерой оперативного характера, «контрольная (оперативная) закупка» применяется при наличии нижеследующих оснований:

«Основаниями для проведения оперативно-розыскной деятельности являются:

1. Наличие достаточной информации, полученной в установленном законом порядке, требующей проверки с помощью оперативно-розыскных мер и средств, о преступлениях, готовящихся либо совершенных неустановленными лицами; лицах, которые готовят либо совершили преступление; лицах, скрывающихся от органов расследования, суда либо уклоняющихся от уголовного наказания…

Указанные основания могут содержаться в заявлениях, сообщениях граждан, должностных лиц, общественных организаций, средств массовой информации, в письменных поручениях и постановлениях следователя, указаниях прокурора, определениях суда по уголовным делам, находящимся в его производстве, материалах органов дознания, иных правоохранительных органов, в запросах оперативных подразделений международных правоохранительных органов и организаций иных государств, а также запросах уполномоченных государственных органов, учреждений и организаций, определенных Кабинетом Министров Украины…

Запрещается принимать решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии оснований, предусмотренных в данной статье». 

При этом, согласно ч. 1 ст. 9 Закона об ОРД, до начала оперативно-розыскных мероприятий должно быть заведено оперативно-розыскное дело. В соответствии с ч. 3 ст. 9 Закона об ОРД: «о заведении оперативно-розыскного дела выносится постановление, которое утверждается начальником или уполномоченным заместителем начальника органа внутренних дел, службы безопасности, … оперативного подразделения налоговой милиции… В постановлении указывается место и время его составления, должность лица, которое выносит постановление, его фамилия, основание и цель заведения оперативно-розыскного дела».

Без заведения такого дела, в соответствии с ч. 3 ст. 9 данного Закона, применение сотрудниками правоохранительных органов оперативно-розыскных мероприятий, в число которых входит и контрольная закупка, запрещается.

Также важно указать следующее: уже в первой статье Закона об ОРД определено, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется при поиске фактических данных о противоправных деяниях, ответственность за которые предусмотрена Уголовным кодексом Украины. Иными словами, применять указанные в Законе оперативно-розыскные меры, к которым относится и контрольная закупка, в делах о правонарушениях, влекущих административную ответственность, нельзя.

Сотрудники ГНС, проводящие контрольные закупки, либо сами не знают, что данное действие является мерой оперативного характера и может применяться только при наличии определенных законодательством полномочий и заведенного оперативно-розыскного дела, либо, зная это, надеются на неосведомленность субъекта предпринимательской деятельности. Но не допустить к контрольной (оперативной) закупке невозможно, поскольку сначала проводится непосредственно закупка, а уже потом объявляется ее статус.

Если исходить из реальной ситуации, к которую попал частный предприниматель, то с нашей стороны при подобного рода «закупках» сотрудниками ГНИ порекомендуем нижеследующие действия, иначе продолжать «закупаться» будут все, кому не лень, безо всяких на то оснований и ограничений:

1. Узнав от «закупающих», что произведена контрольная закупка, потребуйте предъявить служебные удостоверения. В случае отказа вызывайте милицию (запрет пользоваться телефоном и выходить из помещения незаконен, за исключением следственных действий по возбужденному уголовному делу), аргументируя это тем, что вы не уверены в том, что пришедшие являются теми, за кого себя выдают. Кроме того, желательно вызвать своего адвоката.

2. Перепишите данные «закупающих», указанные в служебных удостоверениях.

3. Предложите заполнить Журнал регистрации проверок.

4. Попросите назвать номер и дату оперативно-розыскного дела, объяснив, что факт контрольной закупки свидетельствует о ведении оперативно-розыскной деятельности в отношении сотрудников предприятия, и осуществление контрольной закупки в соответствии с законодательством производится только в рамках уже заведенного оперативно-розыскного дела имеющими на то полномочия органами, определенными ст. 5 Закона об ОРД (перечислены выше), в числе которых нет налоговой службы. Предупредите, что, имея данные служебных удостоверений, вы напишите заявления: в отдел по борьбе с коррупцией их ведомства (относительно проверки правомерности применения оперативно-розыскных мероприятий, т.к. истинный повод визита неизвестен, с просьбой информирования вас о результатах такой проверки для дальнейшего принятия решения о компенсации ущерба) и прокуратуру (относительно проведения объективного разбирательства в отношении действий должностных лиц, в действиях которых присутствуют признаки преступлений, предусмотренных ст. 364 УК Украины «Злоупотребление властью или должностным положением» и 365 УК Украины «Превышение власти или служебных полномочий»).

5. Деньги за закупку не возвращайте, т. к. под вопросом сам факт ведения оперативно-розыскной деятельности.

6. После ухода проверяющих напишите, прибегая к услугам адвоката, заявления в прокуратуру и отдел ГНАУ по борьбе с коррупцией. Хотя можно этими двумя адресатами не ограничиваться и проинформировать о произошедшем факте еще, к примеру, уполномоченных лиц по делам предпринимательства. Кстати, позиция Госкомпредпринимательства Украины касательно отсутствия права органов государственной налоговой службы проводить контрольные закупки изложена в письме от 14.05.2003 г. № 2911.

7. Обсудить с адвокатом возможность компенсации нанесенного ущерба. Как предусмотрено ст. 111 Закона о ГНС: «в случае причинения вреда вследствие нарушения работниками органов государственной налоговой службы … требований относительно проведения проверок налогоплательщик может обратиться в суд с заявлением о возмещении материального и морального вреда».

 

Спасибо за информацию! Если возможно прокоментируйте ситуацию с обыском помещения, имеют ли они на это право?