Лист Державної податкової адміністрації України
від 22 лютого 2010 р. N 1824/5/15-0516
Стосовно порядку оподаткування ПДВ послуг на використання комп'ютерних програм за ліцензійним договором необхідно зазначити, що якщо покупець придбаває право на використання об'єкта інтелектуальної власності без одержання права власності на нього та платіж за послугу має ознаки роялті, то згідно з пп. 3.2.7 ст. 3 Закону України "Про податок на додану вартість" (далі - Закон про ПДВ) винагороди (платежі) за таке використання не є об'єктом оподаткування ПДВ. При цьому у особи, яка передає об'єкт права у користування та отримує компенсацію за таку операцію, відсутнє право на податковий кредит за сумами податку на додану вартість, нарахованими (сплаченими) за придбані або виготовлені товари (у тому числі при їх імпорті) та послуги, вартість яких відноситься до складу витрат, пов'язаних із здійсненням такої операції.
Якщо відповідна винагорода (платіж) не має ознаки роялті, тобто об'єкти передаються у володіння або розпорядження чи власність, то така операція є об'єктом оподаткування відповідно до пп. 3.1.1 ст. 3 Закону про ПДВ як поставка послуг, і податкові зобов'язання у особи, котра надає такі послуги і передає об'єкт права, виникають за першою з подій: або з дати надходження платежів на розрахунковий рахунок, або з дати передачі (відчуження) такого об'єкта. При цьому на дату виникнення податкових зобов'язань виписується податкова накладна.

[www.sta.gov.ua]

Terry Автор рядків:
-------------------------------------------------------
> [www.sta.gov.ua]
>
>


а чому сумний смайлик? там та ж відповідь, що і тут навіть один автор відповідає, якщо я не помилюясь. З,К. Зоряна Куриляк тобто Зоряна (Зірочка).

Там сказано що ""продаж нерезидентам програмного забезпечення як готового продукту" не регулюється пп. "д" п. 6.5 Закону про ПДВ." - а в цьому ніхто не сумнівається.

Питання полягає в тому чи достатньо формулювати в ліцензійному договорі, що "покупець має обмежене право користування ПЗ без права відчуження" - для того щоб не підпадати під ПДВ. І чи дійсно не треба реєструвати авторське право щоб його передавати.

Люба П Автор рядків:
-------------------------------------------------------
> Там сказано що ""продаж нерезидентам програмного
> забезпечення як готового продукту" не регулюється
> пп. "д" п. 6.5 Закону про ПДВ." - а в цьому
> ніхто не сумнівається.
>
> Питання полягає в тому чи достатньо формулювати в
> ліцензійному договорі, що "покупець має обмежене
> право користування ПЗ без права відчуження" - для
> того щоб не підпадати під ПДВ. І чи дійсно не
> треба реєструвати авторське право щоб його
> передавати.


мне вообще непонятно... как не имея исключительных прав на что-либо, в данном случае ПО, можно ограничивать чьё то право договором, бамажкой, словами...

Авторське право на комп’ютерну програму виникає внаслідок самого факту її створення і не потребує реєстрації, спеціального оформлення, чи дотримання будь-яких інших формальностей (стаття 437 ЦК У). Первинним суб’єктом, якому належить авторське право, є автор комп’ютерної програми, тобто фізична особа, яка своєю творчою працею створила програму і її роботодавець, яким належать особисті немайнові та майнові права на цю програму.

Стосовно авторських прав, їх передачі/отримання і реєстрації.
Сподіваюсь, в нижченаведеному тексті все написано зрозуміло.

------------------------------------------------------------------------------------------------
Програмне забезпечення для нерезидента:
поставляємо послуги чи передаємо авторські права?

© ООО "ЛІГА ЗАКОН", 2009.
© Зоряна Куриляк, 2009.
[search.ligazakon.ua]

Захист авторських прав на програмне забезпечення

Відповідно до ст. 433 ЦКУ та ст. 8 і 18 Закону про авторське право (2) комп'ютерні програми та бази даних підлягають охороні як об'єкти авторського права. Таким чином, щоб мати змогу розпоряджатись авторськими правами на комп'ютерну програму чи базу даних, підприємство насамперед повинно їх набути. Створити програму чи базу даних може автор чи кілька авторів (співавторів), а це можуть бути лише фізичні особи.
(2 А також відповідно до міжнародного нормативного документу – Директиви Ради ЄС від 14.05.91 р. № 91/250/ЄЕС про правову охорону комп'ютерних програм.) 
Якщо автор є працівником підприємства, то створена ним відповідно до службового завдання чи трудового договору комп'ютерна програма чи база даних вважається службовим твором. А згідно з ч. 2 ст. 429 ЦКУ майнові права на службовий твір належать працівникові, що створив твір, та підприємству спільно, якщо інше не встановлено договором. Таким чином, вже під час укладання трудового договору з працівником можна узгодити питання, кому мають належати авторські майнові права на створену програму. Інакше договір щодо розпорядження майновими правами укладається з працівником (в межах належних йому прав) вже після створення комп'ютерної програми.
В українських ІТ-компаніях набуло поширення «явище» розробки комп'ютерних програм та баз даних на підставі договорів про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності (ч. 6 ст. 33 Закону про авторське право, ст. 1112 ЦКУ), укладених з авторами – фізичними особами – підприємцями. У випадку створення твору на замовлення майнові права належать автору та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором (ст. 430 ЦКУ). Тобто в договорі замовлення також слід чітко обумовити, кому мають належати авторські майнові права на створену програму.
Після того як від автора (співавторів) будуть отримані виключні майнові права на створену комп'ютерну програму, підприємство може (але не повинне – згідно з ч. 5 ст. 11 Закону про авторське право) відповідно до Порядку державної реєстрації авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 р. № 1756, зареєструвати авторське право і самостійно вирішувати, яким чином використовувати програму надалі.
На підставі ст. 426 ЦКУ використання твору іншою особою здійснюється лише з дозволу особи, якій серед майнових прав належить виключне право дозволяти використання твору. Відповідно до ст. 441 ЦКУ використанням твору вважається відтворення у будь-який спосіб та у будь-якій формі та продаж примірника твору, втіленого у матеріальний об'єкт. Отже, використання комп'ютерних програм нерезидентом може здійснюватись лише за наявності дозволу (ліцензії, ліцензійного договору) підприємства – розробника програми або після укладання з нерезидентом договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності (ст. 1113 ЦКУ).

"Отже, використання комп'ютерних програм нерезидентом може здійснюватись лише за наявності дозволу (ліцензії, ліцензійного договору) підприємства – розробника програми або після укладання з нерезидентом договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності (ст. 1113 ЦКУ). "

Зоряна, як на Вашу думку, чи достатньо ліцензійного договору або договору про передання виключних майнових прав для того щоб не бути платником ПДВ ???

дякую

На мою думку та на підставі норм пп. 3.1.1 та абз."д" п. 6.5 Закону про ПДВ операції з " передання чи надання авторських прав, патентiв, лiцензiй" ( здійснені на підставі відповідних норм ЦКУ) нерезидентам-юридичним особам, які не мають постійного представництва на території України, або нерезидентам - фізичним особам, місце постійної адреси або постійного проживання яких знаходиться за межами митної території України, не є об'єктом оподаткування ПДВ.

І я цілком згідна з виділеними мною тезами нижченаведеного листа ДПАУ.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

ДЕРЖАВНА ПОДАТКОВА АДМIНIСТРАЦIЯ УКРАЇНИвiд 04.12.2009 р. N 27085/7/16-1517

Державним податковим адмiнiстрацiям в Автономнiй Республiцi Крим, областях, мм. Києвi та Севастополi

Про надання роз'яснення

Державна податкова адмiнiстрацiя України у зв'язку з надходженням численних запитiв вiд органiв державної податкової служби та платникiв податкiв щодо особливостей оподаткування податком на додану вартiсть операцiй з надання послуг нерезидентам чи отриманнi їх вiд нерезидента та з врахуванням змiн, внесених до Закону України "Про податок на додану вартiсть" (далi - Закон) Законом України вiд 4 червня 2009 року N 1451-VI "Про внесення змiн до деяких законодавчих актiв України з питань оподаткування послуг з мiжнародних перевезень пасажирiв, багажу та вантажiв, мiжнародних вiдправлень, мiжнародного лiзингу та мiжнародного ремонту товарiв", повiдомляє.

Згiдно з пунктом 3.1 статтi 3 Закону об'єктом оподаткування податком на додану вартiсть є операцiї з поставки товарiв та послуг, мiсце поставки яких знаходиться на митнiй територiї України, з ввезення товарiв (супутнiх послуг) у митному режимi iмпорту або реiмпорту (далi - iмпорту) та з вивезення товарiв (супутнiх послуг) у митному режимi експорту або реекспорту (далi - експорту).

Визначення мiсця поставки здiйснюється за правилами, встановленими пунктом 6.5 статтi 6 Закону.

Вiдповiдно до загального правила визначення мiсця поставки послуг (пiдпункт "а" пункту 6.5 статтi 6 Закону) мiсцем поставки послуг вважається мiсце, де особа, яка надає послугу, зареєстрована платником цього податку. У разi якщо така послуга надається нерезидентом - мiсце розташування його представництва. За вiдсутностi такого - мiсце розташування резидента, який виконує агентськi (представницькi) дiї вiд iменi такого нерезидента. За вiдсутностi такого - мiсце фактичного розташування покупця (отримувача), який у цьому випадку виступає податковим агентом такого нерезидента.

Це ж визначено i пiдпунктом "г" пункту 10.1 статтi 10 Закону, в якому визначено, що при наданнi послуг нерезидентом, особою, вiдповiдальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) податку до бюджету, є постiйне представництво такого нерезидента, а при вiдсутностi такого - особа, яка отримує такi послуги, якщо мiсце надання таких послуг знаходиться на митнiй територiї України.

Пунктом 4.3 статтi 4 Закону (третiй абзац) визначено, що базою оподаткування для послуг, якi поставляються нерезидентами з мiсцем їх надання на митнiй територiї України, є договiрна (контрактна) вартiсть таких робiт (послуг) з урахуванням акцизного збору, а також iнших податкiв, зборiв (обов'язкових платежiв), за винятком податку на додану вартiсть, що включаються у цiну поставки робiт (послуг) згiдно iз законами України з питань оподаткування.

Таким чином умовою для визначення об'єкта оподаткування та бази оподаткування податком на додану вартiсть щодо операцiй з надання послуг нерезидентам чи отриманнi їх вiд нерезидента є визначення мiсця їх фактичної поставки.

У разi, якщо послуги надаються (резидентом нерезиденту чи навпаки нерезидентом резиденту) за межами митної територiї України, i факт такого надання пiдтверджено первинними документами, то операцiї з їх надання, за виключенням окремих положень, не визначаються як об'єкт оподаткування податком на додану вартiсть.

Так, наприклад, не визначаються як об'єкт оподаткування податком на додану вартiсть послуги по проживанню в готелi на територiї iноземної держави; послуги по користуванню офiсним примiщенням, яке знаходиться на територiї iншої країни; послуги по ремонту обладнання за мiсцем знаходження виробничих потужностей замовника (на територiї iноземної держави) та iншi аналогiчнi послуги.

Виключення iз загального правила визначення мiсця поставки послуг становлять операцiї з поставки послуг, перерахованих у пунктах "в", "г" - "е" пункту 6.5 статтi 6 Закону.

Так, пiдпунктом "в" пункту 6.5 статтi 6 Закону передбачено, що при наданнi послуг агентами, посередниками чи iншими учасниками ринку нерухомого майна (нерухомостi) (далi - рiелтерами), iншими особами, вiдповiдальними за пiдготовку, координацiю, нагляд та здiйснення робiт iз будiвництва та оздоблення (оснащення) нерухомостi (включаючи послуги архiтекторiв та дизайнерiв), iнших подiбних послуг, пов'язаних з продажем або будiвництвом нерухомостi, мiсцем поставки послуг є мiсце, де така нерухомiсть розташована або буде розташована.

Враховуючи зазначене, операцiї з надання послуг, визначених у зазначеному пiдпунктi, на об'єктах нерухомостi, розташованих за межами митної територiї України, не є об'єктом оподаткування податком на додану вартiсть.

Зазначене правило застосовується незалежно вiд того, надаються такi послуги резидентом чи нерезидентом.

Таким чином, у разi, якщо нерезидент надає такi послуги на об'єктах нерухомостi, що знаходяться на територiї України, то такi операцiї є об'єктом оподаткування податком на додану вартiсть.

Пiдпунктом "г" пункту 6.5 статтi 6 Закону передбачено, що мiсцем поставки послуг є мiсце, де фактично надаються послуги у сферi:

- культурної, артистичної, спортивної, наукової, освiтньої, розважальної або подiбної їм дiяльностi, включаючи дiяльнiсть органiзаторiв (продюсерiв) у таких сферах дiяльностi, та пов'язаних з ними послуг;

- дiяльностi, допомiжнiй транспортнiй, такiй як навантаження, розвантаження, перевантаження, складська обробка товарiв та iншi аналогiчнi види робiт (включаючи страхування);

- оцiнки нерухомого майна (нерухомостi);

- проведення будь-яких робiт з рухомим майном, якi змiнюють його якiсну характеристику.

Враховуючи зазначене, у разi надання послуг, визначених у цьому пiдпунктi, на митнiй територiї України (незалежно вiд того, хто їх надає - резидент чи нерезидент), такi операцiї є об'єктом оподаткування податком на додану вартiсть.

Вiдповiдно до пiдпункту "д" пункту 6.5 статтi 6 Закону мiсцем поставки послуг, перерахованих у цьому пiдпунктi, вважається мiсце реєстрацiї покупця або його постiйного представництва. За вiдсутностi такого мiсця реєстрацiї - мiсце постiйної адреси або постiйного проживання в разi, якщо покупцi, яким надаються нижченаведенi послуги, проживають за межами митної територiї України.

Наведене правило поширюється на операцiї:

передання чи надання авторських прав, патентiв, лiцензiй, а також сумiжних прав, у тому числi торгових марок;

надання рекламних послуг та iнших послуг з просування товарiв (послуг) на ринку (промовтерства);

надання послуг консультантами, iнженерами, адвокатами, бухгалтерами, аудиторами, актуарiями та iнших аналогiчних послуг, а також з обробки даних та надання iнформацiї, у тому числi з використанням комп'ютерних систем;

надання обов'язку утримуватися вiд проведення окремих видiв дiяльностi частково або повнiстю;

надання послуг фiзичними особами, якi перебувають у вiдносинах трудового найму з постачальником, на користь iншої особи;

надання агентських послуг вiд iменi та за рахунок iншої особи, якщо забезпечується надання покупцю послуг, перерахованих у цьому пiдпунктi;

надання в оренду рухомого майна (у тому числi банкiвських сейфiв).

Особливостi застосування зазначеного пiдпункту викладенi у листi Державної податкової адмiнiстрацiї України вiд 23.12.2008 N 26903/7/16-1517.

При цьому слiд враховувати, що при наданнi постачальником-нерезидентом послуг, зазначених у пiдпунктi "д" пункту 6.5 статтi 6 Закону, отримувачу-резиденту, мiсцем поставки таких послуг є митна територiя України, а тому особа - резидент України, отримувач таких послуг вiд нерезидента, зобов'язана визначити податковi зобов'язання.

Стосовно операцiй з надання послуг з обробки даних, то при вiднесеннi тих чи iнших послуг до вказаної категорiї слiд враховувати, що до послуг з обробки даних та надання iнформацiї, у тому числi з використанням комп'ютерних систем, вiдносяться послуги, визначенi у роздiлi 72.30.2 Державного класифiкатора продукцiї та послуг, який затверджено i введено в дiю наказом Держстандарту України вiд 30 грудня 1997 р. N 822.

Вiдповiдно до Закону України вiд 5 липня 1994 N 80/94-ВР "Про захист iнформацiї в iнформацiйно-телекомунiкацiйних системах" обробка iнформацiї в системi - це виконання однiєї або кiлькох операцiй, зокрема: збирання, введення, записування, перетворення, зчитування, зберiгання, знищення, реєстрацiї, приймання, отримання, передавання, якi здiйснюються в системi за допомогою технiчних i програмних засобiв.

Визначення термiна "обробка даних" наводиться також у словниках. Так, пiд обробкою даних розумiється послiдовнiсть операцiй, що виконуються над даними, наприклад операцiй об'єднання, перевiрки, арифметичних операцiй i т. д. (http://www.oceaninfo.ru/sprav/termin3a.htm), а також операцiї зi зберiгання, пошуку, сортування i переформатування текстових та табличних даних в обчислювальних системах (http://www.litera.com.ua/slovaro.htm).

При цьому слiд врахувати, що вiдповiдно до пiдпункту 2.3.3 пункту 2.3 статтi 2 Закону особа, яка поставляє товари (послуги) на митнiй територiї України з використанням глобальної або локальних комп'ютерних мереж, пiдлягає обов'язковiй реєстрацiї як платник податку незалежно вiд того, досягає вона граничних обсягiв оподатковуваних операцiй, визначених пiдпунктом 2.3.1 пункту 2.3 статтi 2 Закону, чи нi. Особа-нерезидент може здiйснювати таку дiяльнiсть тiльки через своє постiйне представництво, зареєстроване на територiї України

При визначеннi мiсця поставки послуг слiд враховувати, що у перелiку пiдпункту "д" пункту 6.5 статтi 6 Закону вiдсутнi послуги зi створення комп'ютерних програм. Тому визначення мiсця поставки таких послуг здiйснюється за загальними правилами.

Крiм того операцiї з надання послуг по створенню комп'ютерних програм не можуть розглядатися як операцiї з передання чи надання авторських прав.

Створення комп'ютерних програм i передача виключних чи не виключних прав на їх використання є рiзними по своїй сутi операцiями, якi можуть здiйснюватися як одночасно, так i нi, але мають оформлятися рiзного виду договорами. А тому операцiї з надання послуг по створенню комп'ютерних програм не розглядаються як операцiї з передання чи надання авторських прав, мiсцем поставки таких операцiй визначається митна територiя України (незалежно вiд того, резиденту чи для нерезидента вони надаються) i оподатковуються податком на додану вартiсть такi операцiї за ставкою 20 % у загальновстановленому порядку.

Порядок вiдображення операцiй з надання послуг нерезидентам чи отримання їх вiд нерезидента у податковiй декларацiї з податку на додану вартiсть наступний.

Обсяг операцiй, наданих нерезиденту на митнiй територiї України та поза межами митної територiї України, але мiсцем поставки яких визначена митна територiя України, вiдображаються у рядку 1 "Операцiї на митнiй територiї України, що оподатковуються за ставкою 20 %, крiм iмпорту товарiв".

Обсяги операцiй, наданих нерезиденту за межами митної територiї України, якi згiдно з Законом не є об'єктом оподаткування, вiдображаються у рядку 91 "Крiм того, поставка послуг за межами митної територiї України або послуг, мiсце поставки яких визначено вiдповiдно до п. 6.5 ст. 6 Закону за межами митної територiї України" (колонка "А" ) податкової декларацiї з податку на додану вартiсть за формою, затвердженою наказом Державної податкової адмiнiстрацiї України вiд 30.05.97 N 166 (зареєстрований в Мiнiстерствi юстицiї України 09.07.99 за N 250/2054), з урахуванням змiн i доповнень.

Обсяг операцiй, отриманих вiд нерезидента на митнiй територiї України, якi згiдно з Законом є об'єктом оподаткування податком на додану вартiсть, вiдображаються у податковiй декларацiї з податку на додану вартiсть у рядку 7 "Послуги, отриманi вiд нерезидента на митнiй територiї України" податкової декларацiї з податку на додану вартiсть, та у рядку 12.4 "Послуги, отриманi вiд нерезидента" податкової декларацiї з податку на додану вартiсть за наступний податковий перiод пiсля перiоду включення до рядка 7 чи сплати суми податку за окремим платiжним дорученням, за умови виконання встановлених Законом загальних вимог щодо формування податкового кредиту.

Обсяг операцiй, отриманих вiд нерезидента за межами митної територiї України, якi згiдно з Законом не є об'єктом оподаткування, не вiдображаються у податковiй декларацiї з податку на додану вартiсть.

Одночасно слiд зазначити, що вiдповiдно до пiдпункту 7.4.2 пункту 7.4 статтi 7 Закону якщо платник податку придбаває (виготовляє) товари (послуги) та основнi фонди, якi призначаються для їх використання в операцiях, якi не є об'єктом оподаткування згiдно зi статтею 3 цього Закону або звiльняються вiд оподаткування згiдно зi статтею 5 цього Закону, то суми податку, сплаченi у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включаються до складу податкового кредиту такого платника i вiдповiдно повиннi вiдображатися у рядку 14 "Придбання (виготовлення, будiвництво, спорудження) з податком на додану вартiсть вiтчизняних товарiв (послуг) та основних фондiв, iмпорт товарiв та отримання вiд нерезидента на митнiй територiї України послуг, якi не призначаються для їх використання у господарськiй дiяльностi, або з метою їх використання для поставки послуг за межами митної територiї України, мiсце поставки яких визначається вiдповiдно до п. 6.5 ст. 6 Закону" (колонка "А" ) та у рядку 15 "Придбання (виготовлення, будiвництво, спорудження) без податку на додану вартiсть вiтчизняних товарiв (послуг) та основних фондiв, iмпорт товарiв та отримання вiд нерезидента на митнiй територiї України послуг, якi не призначаються для їх використання у господарськiй дiяльностi, або з метою їх використання для поставки послуг за межами митної територiї України, мiсце поставки яких визначається вiдповiдно до п. 6.5 ст. 6 Закону" (колонка "А" ) податкової декларацiї з податку на додану вартiсть.

Повiдомляючи вищевикладене, Державна податкова адмiнiстрацiя України iнформує, що iншi податковi роз'яснення можуть застосовуватися в частинi, що не суперечить цьому податковому роз'ясненню.

Державним податковим адмiнiстрацiям в Автономнiй Республiцi Крим, областях, мiстах Києвi та Севастополi довести зазначене роз'яснення до вiдома платникiв податкiв i пiдпорядкованих органiв державної податкової служби та забезпечити його врахування при проведеннi контрольно-перевiрочної роботи та винесеннi рiшень в процесi апеляцiйних узгоджень.Заступник Голови О. М. Любченко

Terry [ Відповісти приватно ]
"Re: Создание и экспорт програмного обеспечения нерезеденту 21 червня, 2010 15:49
Вопрос для многих очень болезненный и очень спорный. Как и во многом у нас, точного ответа пока не может дать никто, к сожалению. Налоговая настаивает на НДС 20%. Юристы бьются и цепляются за неоднозначность в Законе про НДС...
Обсуждалось не раз и не только тут"



Дякую, Terry! Ви були праві.
З повагою.

Програмне забезпечення для нерезидентів і ПДВшний 6.5
Останнім часом актуалізувалося питання про необхідність нарахування ПДВ на послуги з розробки комп'ютерних програм, які надаються українськими компаніями на користь нерезидентів.
Певною мірою це викликано непорозумінням з боку ДПАУ формулювань п. 6.5 Закону про ПДВ, про що свідчать її суперечливі роз'яснення на тему співвідношення термінів «місце надання послуг» і «місце поставки послуг».
Цій проблематиці вже приділялося досить багато уваги на сторінках «Бухгалтера» (Див., наприклад, № 23'2005, с. 42-47, № 5'2006, с. 46-47, № 9'2006, с. 37-41, № 13'2006, с. 22 («Від редакції»), № 21’2006, с. 38-39, а також с. 36-37 цього випуску.), тому тут ми її не розвиватимемо.
Зазначимо лише, що ДПАУ, аби всерйоз претендувати на оподаткування операцій, перелічених у цьому пункті, слід для початку відкликати свої численні листи, у яких місце поставки послуги ототожнюється з місцем її надання; в іншому випадку її підлеглі відчуватимуть неабиякі труднощі у зв'язку із застосуванням правила про конфлікт інтересів.
Поговоримо про інше: які існують підстави для включення послуг з розробки програмного забезпечен¬ня для нерезидентів до складу операцій, згаданих у п/п. 6.5«д» Закону про ПДВ.
Для початку наведемо фрагменти цього підпункту, а далі розглянемо їх детальніше:

«Місцем поставки послуг вважається:
<…>
д) місце реєстрації покупця або його постійного представництва, а за відсутності такого місця реєстрації — місце постійної адреси або постійного проживання, в разі якщо покупці, яким надаються нижченаведені послуги, проживають за межами митної території України, надають послуги з:
передання чи надання авторських прав, патентів, ліцензій, а також суміжних прав, у тому числі торгових марок;
<…>
надання послуг консультантами, інженерами, адвокатами, бухгалтерами, аудиторами, актуаріями та інших аналогічних послуг, а також з обробки даних та надання інформації, у тому числі з використанням комп'ютерних систем;
<…>

Базуючись на наведеній вище цитаті, ми вбачаємо три варіанти того, як програмістам винести місце поставки своїх послуг за межі України. Зазначимо, що всі вони є самостійними, більше того — в деякій мірі взаємовиключними. Тобто, якщо українське підприємство обирає як базовий якийсь один із варіантів, то притягти аргументацію із сусідніх опцій (за принципом «кашу маслом не зіпсуєш») йому буде дуже непросто.
Разом з тим ми можемо оцінити кожен із варіантів з точки зору його безпеки для платника, а саме ризиків конфлікту при відстоюванні його перед органами податкової служби.
Отже, варіанти.
1. Послуги, аналогічні послугам консультантів та інженерів, у тому числі з використанням комп'ютерних систем
Здавалося б, яке відношення мають програмісти до консультантів? Певні підстави для проведення аналогії нам дає нова Класифікація видів економічної діяльності ДК 009:2005, згідно з якою розробка програмного забезпечення і консультування у цій сфері об'єднані в межах однієї групи — 72.2.
Зазначимо, що й у попередній Класифікації — ДК 009:96, яка діяла на момент набрання чинності п. 6.5, ці види діяльності були достатньо близькими, щоправда, об'єднувала їх не група, а розділ 72 «Діяльність у сфері інформатизації».
Таким чином, програмування можна назвати видом діяльності, який є досить близьким до консультування, щоправда, не взагалі, а у сфері інформатизації. Сприяє такому зближенню і прикінцева кон¬струкція з наведеної вище цитати «у тому числі з використанням комп'ютерних систем», яку— синтаксично — можна пов'язати з консультуванням і аналогічними послугами.
Ще один спосіб виходу на «аналогічні послуги» пропонує нам Класифікатор професій ДК 003:2005, що поєднує в межах коду 2132.2 інженера-програміста, програміста бази даних, програміста прикладного і програміста системного. Тобто програмісти мають деяку близькість і до інженерів, але, знову ж, не до всіх, а до тих, які працюють із програмним забезпеченням і використовують комп'ютерні системи.
Зручність цього варіанта (на відміну від наступних) полягає в тому, що програмістам не треба змінювати абсолютно нічого ані у своїх договорах, ані у концептуальному розумінні своєї діяльності. А ризики полягають у непорозумінні працівниками податкової служби «аналогічності» програмістів консультантам і інженерам, що може вилитися в донарахування за результатами перевірки.
Тут нічого не поробиш: податківці по можливості намагаються не вбачати аналогій, які ведуть до податкових пільг (класикою жанру вважаються листи 1994 року, в яких тоді ще ГДПІУ угледіла різницю між «розважальними» і «видовищними» заходами для цілей застосування пільги з ПДВ).
Проте щонайменше один раз «Вісник податкової служби України» відзначив можливість застосування п/п. 6.5«д» щодо послуг програмістів: у консультації за підписами заступника директора Департаменту оподаткування юросіб ДПАУ — начальника управління ПДВ Л. Косміної і заступника начальника управління ПДВ — начальника відділу особливих режимів оподаткування Л. Пономаренко у № 29/2005 на с. 42-43 (Нагадаємо, що запитання, поставлене платниками,
починалося так:
«Підприємство, яке перебуває на спрощеній системі оподаткування, займається розробкою програмного забезпечення для замовників — резидентів США».
У відповіді податківців фігурує цитата із п/п. 6.5«д» Закону про ПДВ, у якій згадуються як передача авторських прав (про що — див. цей матеріал далі), так і аналогічні послуги).
Тому податківці, як ми бачимо, іноді не позбавлені здатності формулювати аналогії, і це (з урахуванням правила про конфлікт інтересів) підвищує шанси платників на благополучний результат — потенційного або такого, що відбувся,— спору.
2. Послуги з надання інформації
Визначення комп'ютерної програми сформульоване у ст. 1 Закону «Про авторське право і суміжні права» ( Витяг із Закону зі змінами — див. у «Бухгалтері» № 22'2005 на с. 16т-38т.) . Це
«набір інструкцій у ВИГЛЯДІ СЛІВ, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп'ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об'єктному кодах)».
Визначення інформації міститься в кількох законодавчих актах. Найбільш вдале для наших потреб пропонує ст. 1 Закону «Про телекомунікації»: це відомості, подані у вигляді сигналів, знаків, звуків, рухомих або нерухомих зображень чи в інший спосіб.
Як бачимо, комп'ютерну програму та інформацію поєднує форма вираження: слова, цифри, коди, зна¬ки, символи. Втім, можна знайти і відмінність між
зазначеними субстанціями, і позиціонується вона на рівні функції, потреби, яку задовольняє інформація або комп'ютерна програма. Закон «Про інформацію», визначаючи інформаційну діяльність (див. його ст. 12), інформаційну послугу (див. його ст. 41) як дії, спрямовані на задоволення інформаційних потреб громадян, юросіб та держави. А інформація у цьому Законі (і слідом за ним — у Цивільному кодексі, див. його ст. 200 у «Бухгалтері» № 1—2'2004 на с. 33т) визнача¬ється як відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.
Загалом, ототожнення комп'ютерної програми та інформації упирається в питання, з якою метою розробляється комп'ютерна програма. Якщо мета — автоматизація управління якої-небудь залізяки (на зразок семафора), і замовникові немає ніякої справи, як це відбувається, то програма — мабуть, не інформація, оскільки не задовольняє інформаційної потреби замовника. В однаковій мірі газету, що висить у вбиральні, проблематично назвати наданням інформаційної послуги.
Проте:
(1) деякі програми з самого початку створюються для того, щоб задовольняти інформаційну потребу(енциклопедії, словники, довідники, навчальні програми);
(2) незалежно від типу програми, якщо замовник досить допитливий, розбирається в машинних кодах і планує використовувати комп'ютерну програму в подальших розробках, то вона являє для нього інформацію (мабуть, про явища, наявні в навколишньому середовищі), тобто виконує в тому числі й інформаційну функцію. У такому разі програмування може позиціонуватися як надання інформації— тобто як діяльність, що підпадає під формулювання п/п. 6.5«д».
Для того щоб програмісти комфортніше почували себе на «інформаційній» ниві, на наш погляд, доцільно уточнити предмет договору і зміст програмування: замість (або разом з) «розробка комп'ютерних програм» зазначати (або уточнювати) «надання інформації — програмного коду, що містить (описує) алгоритм роботи семафора».

3. Передача або надання авторських прав

Тема достатньо проста: оскільки програма є об'єктом авторського права, будь-який договір на її розробку вирішує долю майнових прав інтелектуальної власності, що виникли у зв'язку з її створенням. Тобто такі договори первісно є двохпредметними, і наше завдання — показати в них передачу майнових авторських прав як основного (в ідеалі — єдиного) предмета, за який і належить винагорода програмістам.
При цьому, щоб відійти від небажаних асоціацій, є сенс формулювати предмет договору не як «авторське замовлення», а як відчуження (або як дозвіл на використання: нагадаємо, що роялті не оподатковуються податком на додану вартість теж — завдяки п/п. 3.2.7 Закону про ПДВ) авторських прав на програму, що погоджена сторонами.
А діяльність з її розробки українським підприємством можна подати в межах простого співробітництва сторін (іноземці рекомендують тему, що може мати попит, а наші за свій рахунок працюють над її втіленням у життя), однак — без об'єднання внесків (майна) задля уникнення податкового режиму спільної діяльності.
Інша річ, що винагорода може обчислюватися із урахуванням витрат, понесених програмістами на
створення комп'ютерної програми: це нормально і не суперечить природі договору.
У будь-якому разі, наскільки б складними не були відносини сторін (побудовані на довгострокову перспективу, вони можуть містити в собі цілий комплекс правовідносин), режим оподаткування сум, що надходять резиденту, повинен відштовхуватися від відповіді на запитання «за що прийшли гроші?».
Якщо вони були сплачені за авторські права, ми одержуємо формальні (і, на наш погляд, найміцніші із сформульованих вище варіантів) підстави застосовувати пільгу з ПДВ із п/п. 6.5«д».


Дмитро Михайленко

«Бухгалтер» № 34 (370), вересень (IІ) 2006р., с. 40

Але ж в чому неоднозначність в даному випадку?

Якщо укладається договір про створення за замовленням і використання комп'ютерної програми - маємо надання послуг в частині створення програмного забезпечення. Ця операція не підпадає під регулювання абз."д" п. 6.5, а згідно абз."а" п. 6.5 Закону про ПДВ місцем поставки послуг визнається митна територія України і згідно пп.3.1.1 виникає об'єкт оподаткування ПДВ.

Якщо щодо попередньо створеного програмного забезпечення укладається договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності або ліцензійний договір чи видається ліцензія - маємо надання послуг в якості "передання чи надання авторських прав, <...> лiцензiй". Ця операція регулюється абз."д" п. 6.5 Закону про ПДВ і якщо за встановленими правилами місцем поставки визнається місце за межами митної території України, то згідно пп.3.1.1 не виникає об'єкт оподаткування ПДВ.

Всьо чОтко.

Зоряна К. (Зіронька) Автор рядків:
-------------------------------------------------------
> Програмне забезпечення для нерезидента:
> поставляємо послуги чи передаємо авторські права?
>
> © ООО "ЛІГА ЗАКОН", 2009.
> © Зоряна Куриляк, 2009.
> [search.ligazakon.ua]
>

Отут стаття є в повному обсязі:

[www.consultant.at.ua]

Щоправда, невідомо, на якій підставі.